De overeenkomst van opdracht met een ZZP’er

De arbeidsmarkt blijft behoefte houden aan flexibele arbeidskrachten. Dit heeft geleid tot de inzet van veel zelfstandigen, die werken op basis van een overeenkomst van opdracht. Waar moeten partijen op letten bij het opstellen van zo’n overeenkomst? Wat zijn de valkuilen?

Een van de risico’s bij het sluiten van een overeenkomst van opdracht is dat de Belastingdienst of het UWV de constructie toch ziet als een verkapte arbeidsovereenkomst. De opdrachtgever moet dan alsnog loonbelasting en sociale premies afdragen. In deze blog ga ik daar verder op in. Daarnaast bespreek ik hoe je het beste een overeenkomst van opdracht kunt opstellen en of de wet DBA een oplossing biedt voor de onzekerheid over de status van de overeenkomst van opdracht.

Elementen arbeidsovereenkomst

 Voor de vraag of er sprake is van een (verkapt) dienstverband, zijn drie elementen van belang:

• Er wordt gedurende een zekere tijd persoonlijk arbeid verricht;
• Daarvoor wordt loon betaald;
• Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding.

Het element “arbeid” kan heel divers zijn. Denk daarbij ook aan slaapdiensten bij de brandweer of in de verpleging. Ook loon kan zich in allerlei vormen voordoen, bijvoorbeeld in de vorm van aandelen of loon in natura, tijd voor tijd-uren of het privégebruik van een auto van de zaak.

Het laatste element, de gezagsverhouding, is de meest onzekere factor. Bij een heleboel arbeidsovereenkomsten, denk bijvoorbeeld aan een arts of een columnist, is de gezagsrelatie helemaal niet zo duidelijk. Het gaat er echter om dat de werkgever aanwijzingen kàn geven.

De overeenkomst van opdracht

De overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Kort gezegd gaat het er dus om dat de opdrachtnemer afspreekt om een dienst te verlenen aan de opdrachtgever, en data niet doet in het kader van een arbeidsovereenkomst.

Wat moet er in zo’n overeenkomst staan? Allereerst natuurlijk een omschrijving van de dienst die de opdrachtnemer gaat leveren. Verder wordt vaak afgesproken hoe lang de overeenkomst duurt en de mogelijkheid om tussentijds op te zeggen. Andere mogelijke elementen zijn de volgende:

• De aansprakelijkheid bij fouten. Afhankelijk van het soort dienst wordt afgesproken dat de opdrachtnemer verplicht verzekerd is tegen beroepsaansprakelijkheid;
• Een vrijwaring door de opdrachtnemer voor het geval de overeenkomst toch als arbeidsovereenkomst wordt gezien. De opdrachtnemer verbindt zich dan om de loonbelasting en sociale premies die de opdrachtgever dan alsnog moet afdragen, aan hem te vergoeden;
• Algemene voorwaarden: worden die van de opdrachtgever of opdrachtnemer toegepast?
• Aan wie behoren de intellectuele eigendomsrechten toe?
• Concurrentiebeding of relatiebeding: het is mogelijk om in een overeenkomst van opdracht een concurrentiebeding op te nemen. Dit ligt echter niet zo voor de hand omdat een concurrentiebeding niet goed past bij de ondernemersvrijheid van een ZZP’er. Daarnaast lopen partijen het risico dat de overeenkomst daardoor eerder als een verkapte arbeidsrelatie wordt gezien. Meer voor de hand liggend is het sluiten van een relatiebeding, waarbij partijen afspreken dat de opdrachtnemer gedurende een bepaalde tijd niet zal werken voor (bepaalde) relaties van de opdrachtgever.

Hoe lang mag een overeenkomst van opdracht duren?

Daar staat geen vaste termijn voor. Bedenk echter wel, dat hoe langer de overeenkomst duurt, hoe eerder er sprake zal zijn van een verkapte arbeidsovereenkomst. Dit speelt zeker als de opdrachtnemer, al dan niet fulltime, slechts voor één opdrachtgever werkt.

Wet DBA

Om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of er nu wel echt sprake is van een overeenkomst van opdracht, is in 2016 de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA) ingevoerd. Partijen die een overeenkomst van opdracht willen sluiten en willen weten of die ook echt als zodanig zal worden beoordeeld, kunnen daarvoor gebruik maken van modelovereenkomsten. Die zijn in te zien via de website van de Belastingdienst.  Omdat in de praktijk bleek dat deze wet niet goed werkt, was de handhaving daarvan opgeschort tot 1 januari 2021. Intussen wordt gewerkt aan een nieuwe wet die alle partijen meer zekerheid moet bieden. Het is nog niet bekend wanneer deze wet er komt. Wel is door de overheid een pilot gestart, waarmee aan de hand van een webmodule de arbeidsrelatie kan worden beoordeeld.

Totdat de nieuwe wet (hopelijk) meer duidelijkheid geeft, is het altijd aan te raden om de webmodule te raadplegen. Voor meer informatie kunt u natuurlijk ook altijd contact opnemen met onze arbeidsrechtspecialist Mitchel Schildwacht.